Por Leonardo Calderón Perdomo. Registrador de la Propiedad de Cáqueza ( Cundinamarca, Colombia)
Desde que en 1993 la organización de las naciones Unidas (ONU) y el gobierno Colombiano mediante decreto Nº 1087 de 10 de junio de 1993 declaró dicho año como el “AÑO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE COLOMBIA”, y en su artículo 2º invitó a las autoridades y a todos los estamentos a realizar actividades relacionadas con dicha declaración; a impulsar la ejecución de las políticas y proyectos encaminados a fortalecer los valores sociales, culturales y religiosos propios de dichos pueblos y a defender el sistema ecológico y del medio ambiente de los territorios indígenas, todos se han vinculado menos el notariado y el Registro de la Propiedad inmueble.
Por ello elaboré este pequeño estudio que he abordado a manera de ensayo concatenado en lo posible con nuestras actividades, ya que jurídicamente su vínculo se reduce a unos pocos y diseminados artículos, contenidos en algunas leyes y decretos.
Veamos entonces, LA HISTORIA DEL FIN DE LA TIERRA AMERINDIA Y SU APROPIACIÓN POR ESPAÑA.
La sencilla ecuación entre la cantidad de ocupantes o usurpadores y la disponibilidad de tierras, determinaron los patrones seguidos por los españoles para apropiarse de la tierra en los territorios recién descubiertos, problema este que presentaba dos situaciones: una, el de los mecanismos de hecho o de derecho que condujeron a las apropiaciones. Y otra, la de las determinaciones económicas que las configuraron.
El origen de la propiedad de la tierra para los ocupantes españoles está ligado a situaciones de poder y privilegio. Cada poblamiento poseyó un cabildo designado inicialmente por el caudillo de la hueste, elegido mas tarde por miembros de está que habían adquirido la calidad de vecinos e integrando luego dignatarios vitalicios que habían comprado el cargo.
Estos cabildos, conformados casi siempre por vecinos encomenderos, se atribuyeron la facultad de otorgar estancias, caballerías y solares. Otras veces, el título provenía del caudillo o del Gobernador de una provincia y, finalmente, de las audiencias o de su presidente.
Las numerosas otorgaciones de los cabildos no fueron sino títulos precarios, pues nunca tuvieron la autorización del monarca español quien, en teoría (la teoría de la época desde luego) bahía tomado posesión de las tierras amerindias por el derecho de la conquista. Esta precariedad no fue obstáculo para que la actuación de los cabildos creara situaciones permanentes con respecto a la tierra.
Estos cuerpos representaban si matices los intereses de los encomenderos y por eso sus otorgaciones recayeron , por lo general, entes estos. Se trataba de un núcleo reducido de personas (casi en ninguna parte mas de 60 o 70 individuos) que, a través del cabildo, podía controlar la asignación de todo tipo de recursos: tierras, minas, aguas, bosques, etc.
La representación de los encomenderos les permitió también usurpar las tierras de los indios. Entre 1550 y 1590 estos debían trabajar gran parte de sus tierras en beneficio exclusivo de sus encomenderos al cultivar para ellos tributos en especies (trigo, cebada, maíz, y a veces garbanzos, habas, fríjoles, caña y lino). Fuera de esto, debían dar indios de servicios (un 3 o 4% de los varones adultos) ara los aposentos del encomendero, los cuales eran casi siempre tierras ocupadas de hecho en las inmediaciones del asentamiento indígena. Además, la obligación del tributo en especie significaba un verdadero usufructo de las tierras de los indios. Con la disminución de estos, las tierras vacantes podían ser incorporadas ( y en practica lo eran) al núcleo de los aposentos.
A las otorgaciones de los cabildos y a las usurpaciones vinieron a sumarse las mercedes de tierras por parte de la corona a través de las audiencias y de los Gobernadores. En muchos casos estas mercedes no hicieron otro cosa que sanear títulos precarios o usurpaciones posteriores a 1590. Para esta época la población indígena había quedado a un 10% de su tamaño original, reducida a POBLAMIENTOS y confinada a RESGUARDOS, es decir, nucleada de tal manera que su patrón de doblamiento disperso quedaba abolido, desembarazándose muchas tierras que fueron objeto de mercedes nuevas.
Por debajo des aspecto jurídico formal de la apropiación, subyace del problema mas complejo de la evolución económica que llevó a la efectiva ocupación de la tierra por parte de los españoles, pues inicialmente las comunidades indígenas los proveyeron de abastecimientos agrícolas. Estos no eran muchos y en casi todas las nuevas fundaciones el contorno indígena podía producir los excedentes necesarios para alimentarlas. Por esta razón las primeras otorgaciones de tierras por parte de los cabildos echaron mano de las goteras del núcleo poblado por españoles. Entre los primeros vecinos se distribuyeron solares urbanos y caballerías y peonías confinadas dentro de unos términos que respetaban todavía el poblamiento indígena y que estaban destinadas al cultivo de hortalizas y a mantener algún ganado.
El crecimiento del núcleo urbano español y la disminución desastrosa de los indios, quebrantaron muy pronto este equilibrio inicial entre las necesidades de los ocupantes y la capacidad de las economías indígenas para satisfacerlas. Esto dio origen a la aparición de las primera ESTANCIAS, alrededor de los aposentos de los encomenderos.
El proceso de formación de estancias de españoles es muy mal conocido. Aunque se repite a menudo que las MERCEDES de la tierra fueron independientes jurídicamente de las otorgaciones de las encomiendas, lo cierto es que fueron los encomenderos quienes monopolizaron la tierra en el curso del siglo XVI. Ellos controlaban por un lado los cabildos que otorgaban y, por otro, no solo disponían con exclusividad de la mano de obra indígena para explotarla, sino que, con o sin títulos, estaban en posibilidad de usurpar las tierras de los indios encomendados.
A fines del citado siglo y a comienzos del siguiente, las presiones contra este doble monopolio fueron suficientes para introducir modificaciones importantes. A pesar de la cohesión del grupo de encomenderos, que les permitía guardar dentro de linajes familiares una encomienda mas allá de las dos vidas previstas por la ley, la multiplicación de las familias fue haciendo aparecer un grupo creciente de propietarios no encomenderos.
De otro lado, también surgieron labradores que aspiraban a disponer de la mano de obra indispensable para los trabajos agrícolas. En este grupo había que incluir a una población mestiza en aumento que se toleraba mal en el seno del doblamiento español y a la que se prohibía residir en el os pueblos de indios.
Ahora, cuando los encomenderos de Santafé y Tunja se vieron privados del monopolio de la mano de obra, clamaron por rutina. Para ese momento cuando visitas sucesivas de Oidores de la Audiencia habían otorgado resguardo a los indios, las tierras mas apetecidas ya debían haber sido ocupadas por españoles. Las otorgaciones de resguardos, que se hicieron entre 1590 y 1605 y se completaron en 1636, significaron un confinamiento de la población indígena al mínimo vital, dejando tierras disponibles para mercedes y agrupando indios de tal manera que pudieran ser accesibles simultáneamente a varios estancieros españoles.
Posteriormente, y en los primeros decenios del siglo XVII, las propiedades de españoles aumentaron en virtud de mercedes de tierras otorgadas sobre los pedazos que se había obligado a abandonar a los indios en el momento de asignarles resguardos. Así surgieron, al lado de los grandes hacendados que habían recibido mercedes en el siglo anterior, los llamados estancieros o propietarios medianos y los simples labradores, generalmente mestizos e inmigrantes españoles pobres.
Los resguardos contribuyeron a fijar una residencia nucleada de los indios que hasta entonces se habían resistido a varios intentos de las autoridades españolas por POBLARLOS. La construcción de capillas doctrineras a comienzos del siglo XVII y la residencia permanente de un doctrinero, construyeron también a abolir la dispersión.
Así las cosas, los que no se sometieron a los resguardos tuvieron que abandonar sus territorios so pena de ser exterminados y obligados a internarse en lo mas inhóspito de las selvas, en donde todavía sobreviven con base en una economía de hambre, miseria y desesperanzas.
Miramos ahora para ubicarnos en la actual legislación, algunos conceptos básicos de nuestra normatividad indígena. Ellos son:
TERRITORIO INDÍGENA: Son aquellas áreas poseídas por una comunidad, comprendiendo en ellas no solo las habitadas y explotadas, sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades económicas y culturales. (Artículo 2º Decreto 2001 de 1988)
PARCIALIDAD O COMUNIDAD INDÍGENA: Es el conjunto de familiar de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen, manteniendo rasgos y valores propios de su cultura tradicional, así como formas de gobierno y control social internos que las distinguen de otras comunidades rurales. (Artículo 2º, ibídem)
RESGUARDO: Institución legal y sociopolítica de carácter especial conformada por una comunidad indígena que, con un título de propiedad comunitario, posee su territorio y se rige por una organización ajustada al fueron indígena o a sus pautas y tradiciones culturales. (Artículo 2º, ibídem)
RESERVA: Globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas, delimitado y legalmente asignado por el Estado por intermedio del INCORA a aquellas, para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceras. (Artículo 2º ibídem)
Es de aclarar que anteriormente el INCORA adjudicaba tierras baldías en calidad de reserva a comunidades indígenas para su usufructo, sin otorgarles títulos de propiedad. Actualmente el INCORA, mediante resolución administrativa, viene convirtiendo las reservas en resguardos, por mandato de la ley (Artículo 11º, ibídem)
COMUNIDADES CIVILES INDÍGENAS: Son aquellas comunidades indígenas que comunitariamente ocupan una extensión de tierra y carecen de un título comunitario legalmente reconocido porque lo han perdido o por que las tierras que habitan pertenecían a un resguardo que fue disuelto por la ley, pero se identificas como indígenas organizados de acuerdo con sus tradiciones culturales.
De conformidad con la ley, el estado Colombiano dispuso dotar de tierras en calidad de resguardos a las comunidades civiles indígenas. (Artículos 121 ley 89 de 1890; 9º ley 81 de 1958; 52 y 94 ley 131 de 1961; 2º decreto 2001 de 1988; 1º, 85 y s.s. ley 160 de 1994)
CABILDO INDÍGENA: Entidad pública especial, cuyos miembros son indígenas elegidos y reconocidos por una parcialidad localizada en un territorio determinado, encargada de representar legalmente a un grupo y de ejercer las funciones que le atribuye la ley, los usos y las costumbres.
Los cabildos deben ser miembros de la comunidad que los elige y la lección se hará conforme a lo dispuesto en la ley 89 de 1890 o por sus propias formas de organización tradicional. (Artículos 3º ley 89 de 1890 y 2º decreto 2001 de 1988)
TENENCIA DE LA TIERRA INDÍGENA
Actualmente en Colombia, es obligación del Estado la constitución de resguardos indígenas y el reconocimiento del derecho de propiedad sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas, al igual que al respeto a los modos de tenencia y aprovechamiento, de acuerdo con la tradición cultural de cada grupo étnico, como lo estatuyen las leyes 31 de 1967 y 153 de 1987 y el artículo 318 de la Constitución Nacional, tenencia y aprovechamiento que se da a manera de resguardos, reservas o como comunidades civiles indígenas.
Dicha tenencia tiene como características sobresalientes:
1. El hecho de ser la propiedad de la tierra comunitaria, de acuerdo con la tradición cultural, lo cual es reconocido por la legislación indígena nacional y goza de la protección que establece nuestra constitución en su artículo 329
2. El no poderse vender en todo ni en parte, siendo deber de los cabildos y autoridades tradicionales impedir la venta y procurar la recuperación de los territorios perdidos, de conformidad con los artículos 7 y 40 de la ley 89 de 1890 y 25 y 80 del decreto 74 de 1898 y el citado artículo 329 de la Constitución Nacional.
3. Igualmente el no poderse arrendar ni hipotecar, en cuyo defecto se ha creado el fondo de garantías crediticias para comunidades indígenas, que funciona en el Ministerio del Interior y de justicia y del Derecho y está destinado a servir de garantía de los créditos de fomento agropecuario que se les otorgue por bancos o entidades financieras. En caso de constituirse hipoteca sobre alguna porción del territorio, este acto no es válido y se puede solicitar su nulidad ante los jueces civiles correspondientes
4. Así mismo las tierra indígenas no se pueden adquirir por prescripción ni son embargables como la señala el artículo 18 del decreto 2001 de 1988 que reglamentó el artículo 94 de la ley 135 de 1961 en lo concerniente a la constitución de resguardos indígenas, hoy artículo 85 de la ley 160 de 1994.
ALGUNAS POLÍTICAS DEL ESTADO PARA LAS COMUNIDADES INDÍGENAS
El estado ha impulsado acciones y programas de reforma agraria en beneficio de la población indígena y dicha política se manifiesta al establecerse con los artículos 54 de la ley 135 de 1961, 21 de la ley 30 de 1988 y 31 de la ley 160 de 1994, que3 el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA, puede adquirir tierras o mejoras de propiedad particular y de entidades de derecho público, para dotar a las comunidades indígenas que carecen de estas, o las que tiene son insuficientes. Por lo tanto, se considera de interés social, es decir, de forzosa realización por el Estado, la expropiación de propiedades particulares para este fin
También se ha determinado que los baldíos nacionales ocupados por las comunidades indígenas o que constituyen su hábitat tradicional, lo mismo que las tierras o mejoras de propiedad particular que se adquieran por el INCORA en beneficio de los grupos o comunidades indígenas, se dedicarán únicamente a la constitución de resguardos, según el artículo 20 del decreto 2001 de 1988 y 48 de la ley 160 de 1994
Por su parte INCORA, tiene la obligación de adquirir por compra o expropiación, las mejoras establecidas por terceros no indígenas en los territorios legalmente poseídos por la comunidades, con el fin de garantizar a éstas el uso y goce tranquilo de la tierra.
Dichas adquisiciones constituyen una apremiante responsabilidad del Estado con el fin de resolver problemas de minifundios en aquellas parcialidades que viven en comunidades civiles indígenas.
Así mismo y con base en la ley 30 de 1988, el Estado Colombiano creó la jurisdicción agraria, cuyas autoridades resolverán los problemas de tierras, agrarios y forestales que se presenten entre las comunidades indígenas y las personas ajenas a ellas
Así, al aplicar las leyes agrarias, los jueces deben tener en cuenta que su fundamento es la protección de los derechos especiales de las comunidades indígenas sobre sus territorios, como lo estatuye el artículo 15 del decreto 2303 de 1989
Todos estos problemas relacionados con la tenencia de la tierra y las actividades agropecuarias, se pueden solucionar a través de un acuerdo directo o de conciliación entre las partes, previa aprobación del juez respectivo.
Sin embargo, los problemas en torno a los recursos naturales y del medio ambiente no se pueden solucionar por conciliación entre partes, debiéndose para ello obtenerse decisión judicial.
Ahora, las adjudicaciones de tierras para resguardos, reservas o asentamiento de comunidades civiles indígenas, se inscribirán en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente a la circunscripción territorial de lugar donde se encuentren, al igual que aquellas que ordenen su división, cuyos predios resultantes quedan sometidas al régimen que para las unidades agrícolas familiares consagran la ley 135 de 1961, el decreto 2117 de 1969, la ley 30 de 1988 y la ley 160 de 1994.
Finalmente, es de resaltar la importancia que en la constitución de 1991 se le dio a los pueblos indígenas, en especial en sus artículos 7, 246, 286, 329 y 330, en desarrollo de los cuales se han expedido los decretos 1087, 1088 y 1089 de 1993, relativos a normas fiscales concernientes a los territorios indígenas y se regula la creación de asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas.
De dichas normas constitucionales se destaca el artículo 329 que permite la conformación de entidades territoriales indígenas, que hasta la fecho no se ha sido posible ante la no expedición de la ley orgánica de ordenamiento territorial, entidades territoriales que entrarían a solucionar en gran parte la tenencia de la tierra por sus legítimos y naturales propietarios, siempre y cuanto el Estado deje de tratar el problema indígena desde el punto de vista campesino, o sea, suponiendo al indígena asimilado ya a la condición económica y social del campesino; deje de asimilar su territorio a baldíos, ejidos o unidades agrícolas familiares y cree además un ente dirigido especialmente a atender sus problemas y necesidades, UNA SECRETARIA EN LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA PARA LOS ASUNTOS DE LOS PUEBLOS IDÍGENAS.
De todas maneras, la solución de la cuestión indígena en Colombia, debe hacerse con el pensamiento de extraer las fuerzas aborígenes de las sombras que las consume, para ponerlas a vivir en la luz, en el paisaje en movimiento de un mundo que se desarrolla con el impulso de las energías comunes.
Un mundo que se está desarrollando a pasos agigantados y qué, juntamente con ellos, nuestros hermosos pueblos indígenas, lo hará como el trigal en las estepas rusas, cuando el calor de la primavera levanta de la tierra el peso de la nieve congelada.
DOCTRINA