APLICACIONES ACTUALES DEL TÍTULO INDÍGENA: JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL Y COMPARADA
Por Gonzalo Aguilar Cavallo *
Aplicaciones actuales del título indígena
En general, el título indígena y los derechos territoriales de los pueblos indígenas que poseen una naturaleza histórica, inmemorial y colectiva han sido perfilados y desarrollados por la jurisprudencia que a continuación examinamos, haciendo, previamente, una breve referencia al contexto normativo del Derecho Internacional que también ha ido llenando de contenido estos derechos.
1. Tratamiento normativo internacional
Los únicos dos instrumentos internacionales jurídicamente vinculantes sobre los derechos de los pueblos indígenas, a saber, el Convenio 169 (1989) de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, y el Convenio 107 (1957) también de la OIT relativo a la protección e integración de las poblaciones indígenas y de otras poblaciones tribales y semitribales, contienen normas sobre las tierras y territorios indígenas, que se encuentran estrechamente vinculadas al título indígena. El artículo 11 del Convenio 107 señala que "se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas". Más adelante, el artículo 13 (1) del mismo Convenio establece que "los modos de transmisión de los derechos de propiedad y de goce de la tierra establecidos por las costumbres de las poblaciones en cuestión deberán respetarse en el marco de la legislación nacional".
Por su parte, el artículo 13 del Convenio 169 señala que "los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera". Sobre el mismo aspecto, el artículo 14 del Convenio 169 señala que "deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia". Más adelante, el artículo 17 señala que "deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos pueblos".
Una consecuencia importante de estas disposiciones es que no resulta imprescindible para los pueblos indígenas, ni bajo el Convenio 107 ni de acuerdo al Convenio 169, demostrar una ocupación inmemorial para probar derechos a tierras y recursos. En otras palabras, la normativa internacional ampara tanto la posesión inmemorial como la utilización de tierras y territorios bajo consideraciones distintas de la ocupación inmemorial. Esto último puede resultar de la máxima relevancia para estos grupos indígenas debido a la eventual dificultad de probar su título indígena a través de una posesión inmemorial. En el caso chileno, esto es particularmente interesante ya que la ley 19.253 sólo admite, eventualmente un recurso restringido a la costumbre y fuentes indígena como una forma de probar esta posesión histórica e inmemorial en la que se ampararía el título indígena. En consecuencia, de acuerdo con los estándares internacionales, no es imprescindible probar una ocupación inmemorial ya que también se pueden comprender situaciones en las que los pueblos indígenas tienen derechos sobre tierras que ocupan o utilizan de alguna otra manera, diferente a la ocupación inmemorial29. Quizás la actividad pretoriana, tanto internacional como comparada, podría ilustrarnos, como veremos a continuación, sobre cómo abordar las situaciones en las que el título indígena se encuentre involucrado.
Por otro lado, tanto el Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (en adelante el PDA) de 1997 como el Texto consolidado de este Proyecto de Declaración Americana (en adelante el TCPDA) establecen normas sobre la titularidad de la propiedad indígena. El PDA dispone que "cuando los derechos de propiedad y uso de los pueblos indígenas surgen de derechos preexistentes a la existencia de los Estados, éstos deberán reconocer dichos títulos como permanentes, exclusivos, inalienables, imprescriptibles e inembargables" 30. Por su parte, el TCPDA señala que "los títulos serán sólo modificables de común acuerdo entre el Estado y el pueblo indígena respectivo, con pleno conocimiento y comprensión por sus miembros respecto a la naturaleza y atributos de dicha propiedad y de la propuesta de modificación" 31.
2. Jurisprudencia internacional y comparada
Este título de posesión y uso sobre las tierras que los pueblos indígenas ocupan o han ocupado tradicionalmente, su específica forma de vida cultural vinculada a la especial relación que estos mantienen con su hábitat, y sus derechos a la tierra y territorios han sido reconocidos por importantes decisiones jurisdiccionales, tanto en el ámbito nacional como internacional. La institución del título indígena ha sido inicialmente acogida en la jurisprudencia de los países de Common Law. Por ejemplo, la Corte canadiense le llama "título aborigen" y la Corte australiana "título nativo", pero ambos se refieren a la misma institución jurídica32. La sentencia dictada en el caso Mabo vs. Queensland (Australia) reconoce la propiedad indígena de la tierra y su título tradicional33, mientras que en la sentencia dictada en el caso Delgamuukw vs. British Columbia (Canadá), la Corte Suprema canadiense reconoce explícitamente "el título aborigen" a la tierra. La Corte canadiense encuentra la explicación del título indígena así como de todos los derechos indígenas- en su carácter sui generis34. Sin embargo, como se ha mencionado supra, la Corte no lo considera como un título de pleno dominio, encontrándose limitado por el título superior de la Corona35.
En el caso Mabo, la Corte Suprema australiana prefirió permanecer fuertemente atada a los conceptos generales de derechos humanos. En cambio, en la decisión Delgamuukw, la Corte Suprema canadiense optó por razonar sobre la base de una nueva categoría jurídica emergente en derecho público que justificaría las reclamaciones indígenas36. Los pueblos indígenas apoyan enérgicamente esta categoría sui generis de derechos, al menos, en el ámbito de sus tierras, territorios y recursos37 Además, la Corte Suprema canadiense ha sostenido que los medios de prueba del título indígena deben incluir el respeto a la historia y a la tradición histórica, por tanto, a las fuentes indígenas38.
De acuerdo con lo anterior, y en virtud del reconocimiento de la propiedad indígena de la tierra, territorios y recursos y de su título histórico, las teorías de la adquisición estatal del dominio de las res nullius39 respecto de las tierras indígenas, han sido dejadas de lado40. Así, en el caso Mabo vs. Queensland de 1992, la Corte Suprema australiana ha rechazado el argumento según el cual Australia era terra nullius o tierra sin dueño al momento de la colonización europea41. Alfredsson sostiene que hoy en día "daña la vista" ver esgrimido el argumento de la terra nullius y del descubrimiento42. Daes va incluso más lejos y observa que ni siquiera la legislación unilateral es un motivo legítimo que ampara la adquisición del dominio contra los derechos ancestrales indígenas43. De acuerdo con esta jurisprudencia, entonces, antes de la llegada de los colonizadores, las tierras sí tenían dueño. Bajo este prisma, el problema práctico que surge es cómo se resuelven las reivindicaciones de tierras indígenas. Esto requerirá, evidentemente, un esfuerzo de diálogo, comunicación y negociación.
Más recientemente, la Corte Constitucional de Sudáfrica reconoció expresamente el título indígena en su célebre decisión de octubre de 2003, en el caso Richtersveld, dando un espaldarazo definitivo a la doctrina del título indígena en ese país44. En orden a fundar su reivindicación territorial, la comunidad Richtersveld tuvo que establecer que ellos tenían derecho a la tierra al momento en que fueron desposeídos. Finalmente, la Corte Constitucional reconoció que la comunidad indígena tenía derecho a la tierra basándose en el derecho consuetudinario indígena, lo cual podría constituir un interesante ejemplo para los tribunales chilenos al momento de resolver conflictos sobre tierras y territorios indígenas45.
Por otro lado, en el ámbito internacional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua de 2001, ha reconocido la posesión inmemorial como prueba suficiente del título de dominio en beneficio de una comunidad indígena. Es el primer caso relativo a la propiedad de una comunidad indígena que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos transmitió a la Corte para su conocimiento. Este caso trata de una comunidad indígena de la etnia Mayagna o Sumo, asentada en la Costa Atlántica de Nicaragua, Región Autónoma del Atlántico Norte. Los peticionarios alegaban que el gobierno de Nicaragua no había demarcado las tierras comunales de la Comunidad Awas Tingni, ni había tomado medidas efectivas para asegurar los derechos de propiedad de la Comunidad en sus tierras ancestrales y sus recursos naturales. Además, en 1996, el Estado otorgó una concesión por 30 años a la compañía Solcarsa para realizar trabajos de construcción de carreteras y de explotación maderera en las tierras ocupadas por la comunidad sin su previo consentimiento y no garantizó un recurso efectivo para responder a las reclamaciones de la comunidad sobre sus derechos de propiedad.
El 4 de junio de 1998, la Comisión Interamericana presentó una demanda ante la Corte Interamericana refiriéndose a la supuesta violación por el Estado nicaragüense de los artículos 1 (obligación de respetar los derechos), 2 (obligación de adoptar disposiciones de derechos interno), 21 (derecho a la propiedad privada) y 25 (protección judicial) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El 31 de agosto de 2001, por siete votos contra uno, la Corte Interamericana resolvió a favor de la Comunidad Awas Tingni, declarando que Nicaragua violó el derecho a la protección judicial y el derecho a la propiedad comunal en perjuicio de los miembros de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni, en conexión con los artículos 1(1) y 2 de la Convención.
Antes de determinar el contenido normativo del derecho a la propiedad en el contexto de una comunidad indígena, la Corte Interamericana recordó que los tratados internacionales de derechos humanos "son instrumentos vivos cuya interpretación tiene que adecuarse a la evolución de los tiempos y, en particular, a las condiciones de vida actuales" 46. La interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos es un principio de interpretación ya consagrado en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos47. En virtud de dicho principio de interpretación y de las reglas del artículo 29 de la Convención Americana48, la Corte consideró que el artículo 21 de la Convención comprende "los derechos de los miembros de las comunidades indígenas en el marco de la propiedad comunal" 49.
Además, la Corte realizó un breve análisis de la diversidad cultural indígena manifestada en su específica forma de propiedad de la tierra que difiere notablemente de las formas occidentales de tenencia de la tierra. Según el Juez García Ramírez, excluir las formas colectivas de propiedad garantizada por la Convención Americana implicaría efectuar una interpretación francamente discriminatoria de este instrumento50. En este contexto, la Corte elaboró el siguiente concepto de propiedad indígena:
"Entre los indígenas existe una tradición comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los indígenas por el hecho de su propia existencia tienen derecho a vivir libremente en sus propios territorios; la estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras" 51.
Según la Corte, el derecho de uso y goce libre de las tierras comunales poseídas colectivamente comprende el derecho a la delimitación, demarcación y titulación de las propiedades de las comunidades indígenas con la plena participación de los miembros de la comunidad y en conformidad con el derecho consuetudinario, los valores, usos y costumbres de las comunidades52. En esta sentencia, hay un reconocimiento directo del título indígena, el cual se encuentra gobernado por las normas consuetudinarias de esos pueblos, cuando la Corte enfatiza que "el derecho consuetudinario de los pueblos indígenas debe ser tenido especialmente en cuenta, para los efectos de que se trata. Como producto de la costumbre, la posesión de la tierra debería bastar para que las comunidades indígenas que carezcan de un título real sobre la propiedad de la tierra obtengan el reconocimiento oficial de dicha propiedad y el consiguiente registro" 53.
La trascendencia de la sentencia Awas Tingni para el concepto de propiedad indígena y de título indígena ha sido afirmada en varias ocasiones. Por ejemplo, es de destacar que en el período de sesiones de 2001 del Grupo de Trabajo de la Comisión de Derechos Humanos sobre el Proyecto de Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, algunas delegaciones gubernamentales se refirieron a este reciente fallo, señalando que "en él se afirmaba sin lugar a dudas que los pueblos indígenas tienen, con arreglo al Derecho Internacional, derechos colectivos a las tierras que han poseído tradicionalmente, o que de otro modo han ocupado o utilizado." 54 Además, es de esperar que en los próximos meses, la Corte Interamericana reitere y refuerce esta jurisprudencia en el caso de la Comunidad Indígena Yakye Axa del Pueblo Enext-Lengua vs. Paraguay, en el cual se celebró una audiencia pública a principios de marzo de 2005 55.
A la luz de estos principios y tendencia internacionales, vamos a examinar a continuación la legislación chilena relativa a la propiedad indígena para evaluar la aplicabilidad del concepto de título indígena basado en el Derecho indígena.