Cadri

Debido  a que la defensa de los pueblos indígenas  y la tenencia de sus tierras es una de las prioridades de la Agencia Española de Cooperación Internacional para el Desarrollo ( AECID ), al interés que suscita está cuestión  y  a la acumulación de un gran número de trabajos, noticias, legislación, conclusiones  que abordan cuestiones relativas a su  protección registral en difentes paises latinoamericanos, CADRI  abre un nuevo apartado para este tipo de tierras. Igualmente, en la sección DESCARGAS teneis a vuestra disposición  algunas de las ponencias presentadas durante el VIII Seminario de Derecho Registral : "Las Formas de Propiedad y su Registro: Tierras Indígenas y Recursos Naturales" Gracias , una vez más, por la atención prestada.

Durante los días 23 a 26 de Junio del año en curso hemos celebrado en el Centro de Formación de la AECID en Santa Cruz de la Sierra ( Bolivia )  el VIII Seminario Registral sobre “Formas de propiedad y su registro: tierras indígenas y recursos naturales.”

El primer día expusimos la complejidad y trascendencia del tema. Eramos conscientes de que había que tratarlo por múltiples factores con especial sensibilidad, pues nos encontramos ante un tipo de tierra cuya tenencia deriva de su gran valor afectivo y ancestral  en  la  que su comerciabilidad aparece muy ocasionalmente.

No en vano, para los titulares de esta tierra estamos ante su asentamiento familiar  y el de sus ancestros.

Cada uno de los representantes de los paises  participantes expuso ponencia. Se abrieron interesantes coloquios con el ánimo de que todos los ponentes desde el primer día hasta el último, intervinieran en la elaboración de la Carta de Recomendaciones  .Ha sido especialmente valorada la experiencia y perspectiva manifestada por  los asistentes que se han criado y educado en Comunidades  indígenas, pues gracias a ellos nos hemos podido acercar a su realidad y debatir con  mayor conocimiento de causa.

Por otro lado , el Registro de la Propiedad y la protección ambiental sigue susitando gran interés dentro del mundo registral latinoamericano.

Para terminar dar las gracias a los asistentes por su colaboración, al personal del Centro de Formación de la AECID por su buena disposición en todo momento, y a la delegación boliviana por su gran hospitalidad, en definitiva, gracias a todos por el esfuerzo realizado.

La Carta de Recomendaciones se publica  dividida en tres secciones para facilitar al usuario su lectura  y  tiene  valor orientativo, respeta  la legislación interna de cada Estado así como  a las tradiciones, cultura e instituciones indigenas.

Dicho documento ha sido suscrito por los representantes de: Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Honduras, Mexico, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana y España.

A)Los Derechos sobre las tierras indígenas por su origen, destino, tipo de tenencia, naturaleza jurídica, reconocimiento legislativo, caracteres, elevado índice de conflictividad deben ser protegidos mediante Ia adopción de medidas que tengan por finalidad:

-    La identificación de los territorios indígenas.

-    Garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión

-   Salvaguardar los derechos indígenas para participar en el manejo de los recursos y su conservación

-    Consultar con las comunidades indígenas en las cuestiones relativas al desarrollo sostenible de los recursos naturales.

-  Realizar estadísticas periódicas de la extensión de sus derechos territoriales y del grado de participación en el desarrollo de la energía eléctrica, extracción de madera y otras gestiones de recursos entre los cuales están la gestión de parques naturales y áreas protegidas.

-  Identificación de las Comunidades indígena

-  Prevenir el uso no autorizado de las tierras indígenas

-  Mayor participación y capacitación de los miembros de las comunidades indígenas en la delimitación física y jurídica de las tierras .

-  Mayor unidad legislativa en esta materia.

B)Para el mejor cumplimiento de los objetivos anteriormente expuestos se recomienda la inscripción de estas tierras en un Registro jurídico que tenga las siguientes características:

1) SISTEMA DE ORGANIZACION

A la vista de la experiencia comparada se propone para su organización uno de los dos modelos siguientes:

A.      Sistema de inscripción de las tierras indígenas en el Registro de la Propiedad.

B.    Sistema de Registro nacional de tierras indígenas coordinado con el Registro de la Propiedad.

2) CIRCUNSTANCIAS DE LA INSCRIPCION

En la inscripción se deberá expresar corro mínimo las siguientes circunstancias:

1)Título de adquisición de las tierras indígenas.

2)nscripción del título constitutivo y los estatutos de la Comunidad en el Registro de Comunidades Indígenas a los efectos de que se les otorgue personalidad jurídica.En la inscripción que se practique se expresará: Objeto, Órganos de Representación y Administración.

3)Una vez obtenida la personalidad jurídica a través de Ia inscripción en el Registro, se podrá proceder a la inscripción de las tierras a nombre de la Comunidad Indígena en el correspondiente registro de la propiedad.

4)La inscripción por tanto se practicaría a favor del sujeto de derecho territorial que es la unidad local, comunidad nativa indicando su nombre, grupo étnico, familia ling0istica de sus miembros, región, provincia y distrito, resolución sectorial de su titulación, número de titulo y año de otorgamiento, titulo que respalda legalmente sus derechos territoriales, área titulada, área cedida en uso y área total (suma de las anteriores)

5)La propiedad comunitaria se inscribe a favor de la comunidad indígena con el carácter de no enajenable, no transmisible, imprescriptible, ni susceptible de gravámenes o embargos de conformidad con la legislación de tierras indígenas vigente. En los títulos respectivos se hará constar la prohibición de su enajenación.

6) El destino agropecuario, forestal, mineral, industrial o artesanal según las normal previstas para cada comunidad.

7)Que las tierras están situadas en el lugar donde habita la comunidad, o en caso necesario en las zonas próximas mas aptas para su desarrollo. Se acreditara por certificación catastral grafica y descriptiva donde aparezca Ia extensión territorial debidamente georreferenciada y supervisada por el organismo oficial indígena competente.

8) El uso individual de las tierras por cada uno de los miembros integrantes de conformidad con lo indicado en los estatutos.

9)Canon o beneficio económico que tiene que recibir la comunidad indígena por la explotación de los recursos naturales los cuales quedaran afectos a la realización de obras comunales o cualquier acción que implique un beneficio colectivo y medio ambiental.

10)Las inscripciones que se practiquen sobre este tipo de tierras estarán exentas del pago de contribuciones, honorarios y tasas

11)  En los supuestos excepcionales en los que es legislación de cada país lo tenga previsto cuando se autoricen actos de venta, donaciones, adjudicaciones, hipotecas o cualquier otro acto que implique un desplazamiento patrimonial se hará constar cuando lo indique la norma: la participación y consulta a la comunidad indígena inscrita y Ia autorización en los términos previstos por Ia misma.

12)Lo previsto en el apartado anterior será igualmente aplicable para la inscripción de concesiones administrativas de Minas, Aguas, Hidrocarburos…en el Registro de la Propiedad ubicadas en el suelo o subsuelo de tierras indígenas en la cual deberá constar: 

a)     Los estudios de impacto ambiental.

b)     Participación de la organización indígena en los beneficios

c)     La salvaguarda de los Derechos Preferenciales de la Comunidad Indígena.

d)    Los permisos y autorizaciones que se han expedido.

13)Con el ánimo de colaborar con la Administración del país los Registradores de la Propiedad en caso de duda fundada sobre la adjudicación de tierras en zonas cuya titularidad corresponda a Comunidades Indígenas, parques, reservas naturales, áreas protegidas, terrenos con conflicto armado, zonas destinadas a culto religioso, formación espontánea de núcleo de población lo pondrá en conocimiento del organismo legalmente previsto y representante de la comunidad indígena implicada.Ambos organismos en un plazo razonable comunicaran al Registrador de común acuerdo la certificación de la resolución aprobatoria del acuerdo alcanzado admitiendo o no la inscripción.

“Y los sentimientos¿Pueden ser registrados?.AFORTUNADAMENTE NO.Pues no se pueden sujetar a término, plazo, y mucho menos condiciónar.Con ellos no se debe negociar, al ser libres no requieren nigúna clase de formalidad y ,sobre todo, si son buenos implican un respeto UNIVERSAL. Quizas se archiven en otro lugar,fuera del comercio de los hombres están.” 
 Nosotros venimos a hablarles en nombre de todas las vidas, pero sobre todo de aquellas que no están, más. Venimos a hablarles de los seres de las aguas, de los seres de las montañas y de las selvas, de los seres de la fecundidad, de los seres de la siembra, de los seres de la cosecha de los seres de la abundancia, de todos los seres que nos sentimos amenazados con las políticas de los gobiernos.

Afirmar el amor, respeto y veneración por la PACHAMAMA, por nuestra madre Tierra y desde ella, amor y veneración por todos los seres vivos…”La Tierra es nuestra madre, todo lo que afecta a la tierra afecta a los hijos de la tierra” . En esto creemos: la Tierra no pertenece al hombre, sino que el  hombre pertenece a la tierra”.

Sin la tierra no hay vida, sin territorio no hay integración.

Conservar nuestras formas de manejo de los recursos naturales y la vinculación  cercana que mantenemos que nuestra Madre Tierra y con sus espíritus que son una garantía no sólo para nosotros, sino también para todos los seres vivos, para toda la sociedad occidental ya que se olvido de dónde provino.

Afirmar los valores que provienen de nuestra interrelación con la Madre Tierra: Lazos de Fraternidad – No de competencia- con todos los seres humanos, sentimientos de cuidados y de relaciones de compromisos con todos los seres vivos con la piedra y el cervatillo, con el viento y la flor.

Reafirmar y respetar nuestra tradición y cosmovisión aprenden de nuestros abuelos: el concepto de propiedad sobre la tierra no existe tal como se entiende en el lenguaje de los no indígenas; nosotros más bien hablamos q de que la Madre Naturaleza nos provee de los frutos que provienen de la tierra, la montaña, los valles, la selva, los ríos, las vertientes, las cascadas las lagunas. Este derecho se gana una comunidad frente a la otra, o un pueblo frente a otro por el grado de conocimientos y familiaridad que tienen sobre los secretos de su territorio. Esto requiere primero entrar en armonía con las fuerzas y espíritus que lo animan.

Mantener las normas de comportamiento con la tierra, con la montaña con la selva que se aprenden a través de la observación, de la tradición oral, de los sueños y de los cantos sagrados…normas que nos han permitido sobrevivir con éxito a veces en un medio tan frágil como la selva, sin alterarlo negativamente. Esto requiere entrar en armonía con la naturaleza y la fuerza y espíritu que lo animan. Algunas de esta   normas son:

1.     SENTIDO COMUNITARIO 

El bienestar social de nuestras comunidades  reposa sobre la reciprocidad, la complementariedad y la solidaridad. Con base de estos valores, cuando tenemos en posesión un territorio, éste pertenece a los pueblos, y las parcelas de cultivo al dominio de las familias extendidas. Cuan diferente sería la humanidad si pudiéremos integrarnos a una comunidad de la valoración de la tierra.

2.     PENSAR EN LARGO PLAZO

Medimos el bienestar de nuestro pueblo no únicamente por lo que podemos obtener hoy, sino también por lo que podrán disfrutar nuestros hijos, nietos y bisnietos y los hijos y nietos  de nuestros bisnietos. Por esos hemos mantenido por ejemplo en la selva zonas de reservas que no son utilizadas intensivamente o que no son utilizadas en absoluto.

3. SENTIMIENTO DE HUMANIDAD

El mismo sentimiento comunitario que compartimos al interior de nuestros pueblos originarios quisiéramos extenderlo hacia toda la humanidad. El mismo sentimiento de pertenencia a la Madre Tierra quisiéramos que lo viviéramos todos los seres humanos. Que todos tenemos conciencia de que “ El hombre no ha tejido la red de la  Vida,  es solo una hebra de ella”. Todo lo que se haga con la red se lo hará así mismo” . Clamamos por que se mantengan todos los ecosistemas libres de contaminación . SOLAMENTE QUIEN NO SIENTE PERTENENCIA, QUIEN NO SE SIENTE INTEGRADO A NUESTRA MADRE NATURALEZA, puede violentarla. Por esta razón nuestro mandato incluye un llamado a la unidad de los pueblos.     

Resistir es construir gobiernos propios y comunitarios, resistir es aplicar la justicia nuestra, abierta y transparente, contra los tribunales de expertos que se reúnen en secreto para condenar a los países, resistir es defender los territorios, los hombres que le han puesto cientos de generaciones y los recursos naturales, contra la política de expropiación y robo  de las tierras.

La fuerza de nuestros antespasados, están con nosotros. Rumiñahui, Túpak Katari, Hutvey, Caupolican, Lempira, Túpak Amaru, Guayccypuro, Atlacatl. Anacona, Carobito, Tehuelche, la cacica Gaitara, Manuel Quintín Lame, Kimy Herminia, y todos los mártires de la tierra y por la tierra por la dignidad y la soberanía de nuestros pueblos están delante de nosotros y constituyen nuetro referente y nuetra fuerza. Así mismo la vigencia de nuetras propias formas de vida y pensamiento demuestran que otra América si esposible.-              

Por Leonardo  Calderón Perdomo. Registrador de la Propiedad de Cáqueza ( Cundinamarca, Colombia)

Desde que en 1993 la organización de las naciones Unidas (ONU) y el gobierno Colombiano mediante decreto Nº 1087 de 10 de junio de 1993 declaró dicho año como el “AÑO DE LOS PUEBLOS INDÍGENAS DE COLOMBIA”, y en su artículo 2º invitó a las autoridades y a todos los estamentos a realizar actividades relacionadas con dicha declaración; a impulsar la ejecución de las políticas y proyectos encaminados a fortalecer los valores sociales, culturales y religiosos propios de dichos pueblos y a defender el sistema ecológico y del medio ambiente de los territorios indígenas, todos se han vinculado menos el notariado y el Registro de la Propiedad inmueble.

Por ello elaboré este pequeño estudio que he abordado a manera de ensayo concatenado en lo posible con nuestras actividades, ya que jurídicamente su vínculo se reduce a unos pocos y diseminados artículos, contenidos en algunas leyes y decretos.

Veamos entonces, LA HISTORIA DEL FIN DE LA TIERRA AMERINDIA Y SU APROPIACIÓN POR ESPAÑA.

La sencilla ecuación entre la cantidad de ocupantes o usurpadores y la disponibilidad de tierras, determinaron los patrones seguidos por los españoles para apropiarse de la tierra en los territorios recién descubiertos, problema este que presentaba dos situaciones: una, el de los mecanismos de hecho o de derecho que condujeron a las apropiaciones. Y otra, la de las determinaciones económicas que las configuraron.

El origen de la propiedad de la tierra para los ocupantes españoles está ligado a situaciones de poder y privilegio. Cada poblamiento poseyó un cabildo designado inicialmente por el caudillo de la hueste, elegido mas tarde por miembros de está que habían adquirido la calidad de vecinos e integrando luego dignatarios vitalicios que habían comprado el cargo.

Estos cabildos, conformados casi siempre por vecinos encomenderos, se atribuyeron la facultad de otorgar estancias, caballerías y solares. Otras veces, el título provenía del caudillo o del Gobernador de una provincia y, finalmente, de las audiencias o de su presidente.

Las numerosas otorgaciones de los cabildos no fueron sino títulos precarios, pues nunca tuvieron la autorización del monarca español quien, en teoría (la teoría de la época desde luego) bahía tomado posesión de las tierras amerindias por el derecho de la conquista. Esta precariedad no fue obstáculo para que la actuación de los cabildos creara situaciones permanentes con respecto a la tierra.

Estos cuerpos representaban si matices los intereses de los encomenderos y por eso sus otorgaciones recayeron , por lo general, entes estos. Se trataba de un núcleo reducido de personas (casi en ninguna parte mas de 60 o 70 individuos) que, a través del cabildo, podía controlar la asignación de todo tipo de recursos: tierras, minas, aguas, bosques, etc.

La representación de los encomenderos les permitió también usurpar las tierras de los indios. Entre 1550 y 1590 estos debían trabajar gran parte de sus tierras en beneficio exclusivo de sus encomenderos al cultivar para ellos tributos en especies (trigo, cebada, maíz, y a veces garbanzos, habas, fríjoles, caña y lino). Fuera de esto, debían dar indios de servicios (un 3 o 4% de los varones adultos) ara los aposentos del encomendero, los cuales eran casi siempre tierras ocupadas de hecho en las inmediaciones del asentamiento indígena. Además, la obligación del tributo en especie significaba un verdadero usufructo de las tierras de los indios. Con la disminución de estos, las tierras vacantes podían ser incorporadas ( y en practica lo eran) al núcleo de los aposentos.

A las otorgaciones de los cabildos y a las usurpaciones vinieron a sumarse las mercedes de tierras por parte de la corona a través de las audiencias y de los Gobernadores. En muchos casos estas mercedes no hicieron otro cosa que sanear títulos precarios o usurpaciones posteriores a 1590. Para esta época la población indígena había quedado a un 10% de su tamaño original, reducida a POBLAMIENTOS y confinada a RESGUARDOS, es decir, nucleada de tal manera que su patrón de doblamiento disperso quedaba abolido, desembarazándose muchas tierras que fueron objeto de mercedes nuevas.

Por debajo des aspecto jurídico formal de la apropiación, subyace del problema mas complejo de la evolución económica que llevó a la efectiva ocupación de la tierra por parte de los españoles, pues inicialmente las comunidades indígenas los proveyeron de abastecimientos agrícolas. Estos no eran muchos y en casi todas las nuevas fundaciones el contorno indígena podía producir los excedentes necesarios para alimentarlas. Por esta razón las primeras otorgaciones de tierras por parte de los cabildos echaron mano de las goteras del núcleo poblado por españoles. Entre los primeros vecinos se distribuyeron solares urbanos y caballerías y peonías confinadas dentro de unos términos que respetaban todavía el poblamiento indígena y que estaban destinadas al cultivo de hortalizas y a mantener algún ganado.

El crecimiento del núcleo urbano español y la disminución desastrosa de los indios, quebrantaron muy pronto este equilibrio inicial entre las necesidades de los ocupantes y la capacidad de las economías indígenas para satisfacerlas. Esto dio origen a la aparición de las primera ESTANCIAS, alrededor de los aposentos de los encomenderos.

El proceso de formación de estancias de españoles es muy mal conocido. Aunque se repite a menudo que las MERCEDES de la tierra fueron independientes jurídicamente de las otorgaciones de las encomiendas, lo cierto es que fueron los encomenderos quienes monopolizaron la tierra en el curso del siglo XVI. Ellos controlaban por un lado los cabildos que otorgaban y, por otro, no solo disponían con exclusividad de la mano de obra indígena para explotarla, sino que, con o sin títulos, estaban en posibilidad de usurpar las tierras de los indios encomendados.

A fines del citado siglo y a comienzos del siguiente, las presiones contra este doble monopolio fueron suficientes para introducir modificaciones importantes. A pesar de la cohesión del grupo de encomenderos, que les permitía guardar dentro de linajes familiares una encomienda mas allá de las dos vidas previstas por la ley, la multiplicación de las familias fue haciendo aparecer un grupo creciente de propietarios no encomenderos.

De otro lado, también surgieron labradores que aspiraban a disponer de la mano de obra indispensable para los trabajos agrícolas. En este grupo había que incluir a una población mestiza en aumento que se toleraba mal en el seno del doblamiento español y a la que se prohibía residir en el os pueblos de indios.

Ahora, cuando los encomenderos de Santafé y Tunja se vieron privados del monopolio de la mano de obra, clamaron por rutina. Para ese momento cuando visitas sucesivas de Oidores de la Audiencia habían otorgado resguardo a los indios, las tierras mas apetecidas ya debían haber sido ocupadas por españoles. Las otorgaciones de resguardos, que se hicieron entre 1590 y 1605 y se completaron en 1636, significaron un confinamiento de la población indígena al mínimo vital, dejando tierras disponibles para mercedes y agrupando indios de tal manera que pudieran ser accesibles simultáneamente a varios estancieros españoles.

Posteriormente, y en los primeros decenios del siglo XVII, las propiedades de españoles aumentaron en virtud de mercedes de tierras otorgadas sobre los pedazos que se había obligado a abandonar a los indios en el momento de asignarles resguardos. Así surgieron, al lado de los grandes hacendados que habían recibido mercedes en el siglo anterior, los llamados estancieros o propietarios medianos y los simples labradores, generalmente mestizos e inmigrantes españoles pobres.

Los resguardos contribuyeron a fijar una residencia nucleada de los indios que hasta entonces se habían resistido a varios intentos de las autoridades españolas por POBLARLOS. La construcción de capillas doctrineras a comienzos del siglo XVII y la residencia permanente de un doctrinero, construyeron también a abolir la dispersión.

Así las cosas, los que no se sometieron a los resguardos tuvieron que abandonar sus territorios so pena de ser exterminados  y obligados a internarse en lo mas inhóspito de las selvas, en donde todavía sobreviven con base en una economía de hambre, miseria y desesperanzas.

Miramos ahora para ubicarnos en la actual legislación, algunos conceptos básicos de nuestra normatividad indígena. Ellos son:

TERRITORIO INDÍGENA: Son aquellas áreas poseídas por una comunidad, comprendiendo en ellas no solo las habitadas y explotadas, sino también aquellas que constituyen el ámbito tradicional de sus actividades económicas y culturales. (Artículo 2º Decreto 2001 de 1988)

PARCIALIDAD O COMUNIDAD INDÍGENA: Es el conjunto de familiar de ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificación con su pasado aborigen, manteniendo rasgos y valores propios de su cultura tradicional, así como formas de gobierno y control social internos que las distinguen de otras comunidades rurales. (Artículo 2º, ibídem)

RESGUARDO: Institución legal y sociopolítica de carácter especial conformada por una comunidad indígena que, con un título de propiedad comunitario, posee su territorio y se rige por una organización ajustada al fueron indígena o a sus pautas y tradiciones culturales. (Artículo 2º, ibídem)

RESERVA: Globo de terreno baldío ocupado por una o varias comunidades indígenas, delimitado y legalmente asignado por el Estado por intermedio del INCORA a aquellas, para que ejerzan en él los derechos de uso y usufructo con exclusión de terceras. (Artículo 2º ibídem)

Es de aclarar que anteriormente el INCORA adjudicaba tierras baldías en calidad de reserva a comunidades indígenas para su usufructo, sin otorgarles títulos de propiedad. Actualmente el INCORA, mediante resolución administrativa, viene convirtiendo las reservas en resguardos, por mandato de la ley (Artículo 11º, ibídem)

COMUNIDADES CIVILES INDÍGENAS: Son aquellas comunidades indígenas que comunitariamente ocupan una extensión de tierra y carecen de un título comunitario legalmente reconocido porque lo han perdido o por que las tierras que habitan pertenecían a un resguardo que fue disuelto por la ley, pero se identificas como indígenas organizados de acuerdo con sus tradiciones culturales.

De conformidad con la ley, el estado Colombiano dispuso dotar de tierras en calidad de resguardos a las comunidades civiles indígenas. (Artículos 121 ley 89 de 1890; 9º ley 81 de 1958; 52 y 94 ley 131 de 1961; 2º decreto 2001 de 1988; 1º, 85 y s.s. ley 160 de 1994)

CABILDO INDÍGENA: Entidad pública especial, cuyos miembros son indígenas elegidos y reconocidos por una parcialidad localizada en un territorio determinado, encargada de representar legalmente a un grupo y de ejercer las funciones que le atribuye la ley, los usos y las costumbres.

Los cabildos deben ser miembros de la comunidad que los elige y la lección se hará conforme a lo dispuesto en la ley 89 de 1890 o por sus propias formas de organización tradicional. (Artículos 3º ley 89 de 1890 y 2º decreto 2001 de 1988)

TENENCIA DE LA TIERRA INDÍGENA

Actualmente en Colombia, es obligación del Estado la constitución de resguardos indígenas y el reconocimiento del derecho de propiedad sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas, al igual que al respeto a los modos de tenencia y aprovechamiento, de acuerdo con la tradición cultural de cada grupo étnico, como lo estatuyen las leyes 31 de 1967 y 153 de 1987 y el artículo 318 de la Constitución Nacional, tenencia y aprovechamiento que se da a manera de resguardos, reservas o como comunidades civiles indígenas.

Dicha tenencia tiene como características sobresalientes:

1.     El hecho de ser la propiedad de la tierra comunitaria,  de acuerdo con la tradición cultural, lo cual es reconocido por la legislación indígena nacional y goza de la protección que establece nuestra constitución en su artículo 329

2.     El no poderse vender en todo ni en parte, siendo deber de los cabildos y autoridades tradicionales impedir la venta y procurar la recuperación de los territorios perdidos, de conformidad con los artículos 7 y 40 de la ley 89 de 1890 y 25 y 80 del decreto 74 de 1898 y el citado artículo 329 de la Constitución Nacional.

3.     Igualmente el no poderse arrendar ni hipotecar, en cuyo defecto se ha creado el fondo de garantías crediticias para comunidades indígenas, que funciona en el Ministerio del Interior y de justicia y del Derecho y está destinado a servir de garantía de los créditos de fomento agropecuario que se les otorgue por bancos o entidades financieras. En caso de constituirse hipoteca sobre alguna porción del territorio, este acto no es válido y se puede solicitar su nulidad ante los jueces civiles correspondientes

4.     Así mismo las tierra indígenas no se pueden adquirir por prescripción ni son embargables como la señala el artículo 18 del decreto 2001 de 1988 que reglamentó el artículo 94 de la ley 135 de 1961 en lo concerniente a la constitución de resguardos indígenas, hoy artículo 85 de la ley 160 de 1994.

ALGUNAS POLÍTICAS DEL ESTADO PARA LAS COMUNIDADES INDÍGENAS

El estado ha impulsado acciones y programas de reforma agraria en beneficio de la población indígena y dicha política se manifiesta al establecerse con los artículos 54 de la ley 135 de 1961, 21 de la ley 30 de 1988 y 31 de la ley 160 de 1994, que3 el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria INCORA, puede adquirir tierras o mejoras de propiedad particular y de entidades de derecho público, para dotar a las comunidades indígenas que carecen de estas, o las que tiene son insuficientes. Por lo tanto, se considera de interés social, es decir, de forzosa realización por el Estado, la expropiación de propiedades particulares para este fin

También se ha determinado que los baldíos nacionales ocupados por las comunidades indígenas o que constituyen su hábitat tradicional, lo mismo que las tierras o mejoras de propiedad particular que se adquieran por el INCORA en beneficio de los grupos o comunidades indígenas, se dedicarán únicamente a la constitución de resguardos, según el artículo 20 del decreto 2001 de 1988 y 48 de la ley 160 de 1994

Por su parte INCORA, tiene la obligación de adquirir por compra o expropiación, las mejoras establecidas por terceros no indígenas en los territorios legalmente poseídos por la comunidades, con el fin de garantizar a éstas el uso y goce tranquilo de la tierra.

Dichas adquisiciones constituyen una apremiante responsabilidad del Estado con el fin de resolver problemas de minifundios en aquellas parcialidades que viven en comunidades civiles indígenas.

Así mismo y con base en la ley 30 de 1988, el Estado Colombiano creó la jurisdicción agraria, cuyas autoridades resolverán los problemas de tierras, agrarios y forestales que se presenten entre las comunidades indígenas y las personas ajenas a ellas

Así, al aplicar las leyes agrarias, los jueces deben tener en cuenta que su fundamento es la protección de los derechos especiales de las comunidades indígenas sobre sus territorios, como lo estatuye el artículo 15 del decreto 2303 de 1989

Todos estos problemas relacionados con la tenencia de la tierra y las actividades agropecuarias, se pueden solucionar a través de un acuerdo directo o de conciliación entre las partes, previa aprobación del juez respectivo.

Sin embargo, los problemas en torno a los recursos naturales y del medio ambiente no se pueden solucionar por conciliación entre partes, debiéndose para ello obtenerse decisión judicial.

Ahora, las adjudicaciones de tierras para resguardos, reservas o asentamiento de comunidades civiles indígenas, se inscribirán en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos correspondiente a la circunscripción territorial de lugar donde se encuentren, al igual que aquellas que ordenen su división, cuyos predios resultantes quedan sometidas al régimen que para las unidades agrícolas familiares consagran la ley 135 de 1961, el decreto 2117 de 1969, la ley 30 de 1988 y la ley 160 de 1994.

Finalmente, es de resaltar la importancia que en la constitución de 1991 se le dio a los pueblos indígenas, en especial en sus artículos 7, 246, 286, 329 y 330, en desarrollo de los cuales se han expedido los decretos 1087, 1088 y 1089 de 1993, relativos a normas fiscales concernientes a los territorios indígenas y se regula la creación de asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas.

De dichas normas constitucionales se destaca el artículo 329 que permite la conformación de entidades territoriales indígenas, que hasta la fecho no se ha sido posible ante la no expedición de la ley orgánica de ordenamiento territorial, entidades territoriales que entrarían a solucionar en gran parte la tenencia de la tierra por sus legítimos y naturales propietarios, siempre y cuanto el Estado deje de tratar el problema indígena desde el punto de vista campesino, o sea, suponiendo al indígena asimilado ya a la condición económica y social del campesino; deje de asimilar su territorio a baldíos, ejidos o unidades agrícolas familiares y cree además un ente dirigido especialmente a atender sus problemas y necesidades, UNA SECRETARIA EN LA PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA PARA LOS ASUNTOS DE LOS PUEBLOS IDÍGENAS.

De todas maneras, la solución de la cuestión indígena en Colombia, debe hacerse con el pensamiento de extraer las fuerzas aborígenes de las sombras que las consume, para ponerlas a vivir en la luz, en el paisaje en movimiento de un mundo que se desarrolla con el impulso de las energías comunes.

Un mundo que se está desarrollando a pasos agigantados y qué, juntamente con ellos, nuestros hermosos pueblos indígenas, lo hará como el trigal en las estepas rusas, cuando el calor de la primavera levanta de la tierra el peso de la nieve congelada. 

CONSTITUIÇÃO FEDERAL DO BRASIL DOS ÍNDIOS

 Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 1º – São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições. 

§ 2º – As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

§ 3º – O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

§ 4º – As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

§ 5º – É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, “ad referendum” do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

6º – São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

§ 7º – Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.       

Art. 232. Os índios, suas comunidades e organizações são partes legítimas para ingressar em juízo em defesa de seus direitos e interesses, intervindo o Ministério Público em todos os atos do processo BENS DA UNIÃO (GOVERNO BRASILEIRO) Art. 20. São bens da União: (…) XI – as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. 

DECRETO N^o 1.775, DE 8 DE JANEIRO DE 1996. 

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA , no uso da atribuição que lhe confere o art. 84, inciso IV, e tendo em vista o dis    posto no art. 231, ambos da Constituição, e no art. 2º, inciso IX da Lei n° 6.001, de 19 de dezembro de 1973,         DECRETA: 

       Art. 1º As terras indígenas, de que tratam o art. 17, I, da Lei n° 6001, de 19 de dezembro de 1973, e o art. 231 da Constituição, serão administrativamente demarcadas por iniciativa e sob a orientação do órgão federal de assistência ao índio, de acordo com o disposto neste Decreto. 

Art. 2° A demarcação das terras tradicionalmente ocupadas pelos índios será fundamentada em trabalhos desenvolvidos por antropólogo de qualificação reconhecida, que elaborará, em prazo fixado na portaria de nomeação baixada pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, estudo antropológico de identificação.

§ 1° O órgão federal de assistência ao índio designará grupo técnico especializado, composto preferencialmente por servidores do próprio quadro funcional, coordenado por antropólogo, com a finalidade de realizar estudos complementares de natureza etno-histórica, sociológica, jurídica, cartográfica, ambiental e o levantamento fundiário necessários à delimitação. 

§ 2º O levantamento fundiário de que trata o parágrafo anterior, será realizado, quando necessário, conjuntamente com o órgão federal ou estadual específico, cujos técnicos serão designados no prazo de vinte dias contados da data do recebimento da solicitação do órgão federal de assistência ao índio. 

§ 3° O grupo indígena envolvido, representado segundo suas formas próprias, participará do procedimento em todas as suas fases. 

§ 4° O grupo técnico solicitará, quando for o caso, a colaboração de membros da comunidade científica ou de outros órgãos públicos para embasar os estudos de que trata este artigo. 

§ 5º No prazo de trinta dias contados da data da publicação do ato que constituir o grupo técnico, os órgãos públicos devem, no âmbito de suas competências, e às entidades civis é facultado, prestar-lhe informações sobre a área objeto da identificação. 

§ 6° Concluídos os trabalhos de identificação e delimitação, o grupo técnico apresentará relatório circunstanciado ao órgão federal de assistência ao índio, caracterizando a terra indígena a ser demarcada. 

§ 7° Aprovado o relatório pelo titular do órgão federal de assistência ao índio, este fará publicar, no prazo de quinze dias contados da data que o receber, resumo do mesmo no Diário Oficial da União e no Diário Oficial da unidade federada onde se localizar a área sob demarcação, acompanhado de memorial descritivo e mapa da área, devendo a publicação ser afixada na sede da Prefeitura Municipal da situação do imóvel. 

§ 8° Desde o início do procedimento demarcatório até noventa dias após a publicação de que trata o parágrafo anterior, poderão os Estados e municípios em que se localize a área sob demarcação e demais interessados manifestar-se, apresentando ao órgão federal de assistência ao índio razões instruídas com todas as provas pertinentes, tais como títulos dominiais, laudos periciais, pareceres, declarações de testemunhas, fotografias e mapas, para o fim de pleitear indenização ou para demonstrar vícios, totais ou parciais, do relatório de que trata o parágrafo anterior. 

§ 9° Nos sessenta dias subseqüentes ao encerramento do prazo de que trata o parágrafo anterior, o órgão federal de assistência ao índio encaminhará o respectivo procedimento ao Ministro de Estado da Justiça, juntamente com pareceres relativos às razões e provas apresentadas. 

§ 10. Em até trinta dias após o recebimento do procedimento, o Ministro de Estado da Justiça decidirá: 

I – declarando, mediante portaria, os limites da terra indígena e determinando a sua demarcação; 

II – prescrevendo todas as diligências que julgue necessárias, as quais deverão ser cumpridas no prazo de noventa dias; 

III – desaprovando a identificação e retornando os autos ao órgão federal de assistência ao índio, mediante decisão fundamentada, circunscrita ao não atendimento do disposto no

§ 1º do art. 231 da Constituição e demais disposições pertinentes.

Art. 3° Os trabalhos de identificação e delimitação de terras indígenas realizados anteriormente poderão ser considerados pelo órgão federal de assistência ao índio para efeito de demarcação, desde que compatíveis com os princípios estabelecidos neste Decreto.

Art. 4° Verificada a presença de ocupantes não índios na área sob demarcação, o órgão fundiário federal dará prioridade ao respectivo reassentamento, segundo o levantamento efetuado pelo grupo técnico, observada a legislação pertinente.

Art. 5° A demarcação das terras indígenas, obedecido o procedimento administrativo deste Decreto, será homologada mediante decreto. 

Art. 6° Em até trinta dias após a publicação do decreto de homologação, o órgão federal de assistência ao índio promoverá o respectivo registro em cartório imobiliário da comarca correspondente e na Secretaria do Patrimônio da União do Ministério da Fazenda. 

 Art. 7° O órgão federal de assistência ao índio poderá, no exercício do poder de polícia previsto no inciso VII do art. 1° da Lei n° 5.371, de 5 de dezembro de 1967, disciplinar o ingresso e trânsito de terceiros em áreas em que se constate a presença de índios isolados, bem como tomar as providências necessárias à proteção aos índios. 

Art. 8° O Ministro de Estado da Justiça expedirá as instruções necessárias à execução do disposto neste Decreto. 

 Art. 9° Nas demarcações em curso, cujo decreto homologatório não tenha sido objeto de registro em cartório imobiliário ou na Secretaria do Patrimônio da União do Ministério da Fazenda, os interessados poderão manifestar-se, nos termos do § 8° do art. 2°, no prazo de noventa dias, contados da data da publicação deste Decreto.         Parágrafo único. Caso a manifestação verse demarcação homologada, o Ministro de Estado da Justiça a examinará e proporá ao Presidente da República as providências cabíveis.       

Art. 10. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.  

Art. 11. Revogam-se o Decreto n° 22, de 04 de fevereiro de 1991, e o Decreto n° 608, de 20 de julho de 1992. Brasília, 8 de janeiro de 1996; 175º da Independência e 108º da República. FERNANDO HENRIQUE CARDOSO

Nelson A. Jobim
José Eduardo de Andrade Vieira   

El convenio 169 OIT  establece lo siguiente:

Artículo 13 “ 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán respetar  la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesdos reviste su relación con la tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna u otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.” ” Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.(ART.14)

2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.

3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados. “

La Argentina a través de la ley 24.071 en el año 2000 ratifico al presente convenio, quedando a partir de este momento complementada la normativa nacional con la internacional. También muchas de nuestras provincias adecuaron su legislación al convenio ut supra mencionado, como lo hemos visto en el punto anterior.

El artículo 75 de la Constitución Argentina dispone que: “Corresponde al Congreso…” y continúa diciendo en su inciso 17: “…reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.   Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones…”

Este artículo define dos pautas:

a) reconocer la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan;

b) regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano.

La primera es deficiente, ya que no está claro si se ha derogado la posibilidad de la propiedad individual de las tierras. Esta está contemplada en el art. 7 de la Ley 23.302 que dispone “la adjudicación… podrá hacerse también en propiedad individual a favor de indígenas no integrados en comunidad prefiriéndose a quienes formen parte de grupos familiares.”

También al decirse que deberá reconocerse la propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan, consideramos que es un criterio muy amplio y abre el interrogante de qué porción o parte del territorio quedaría libre para el resto de la población, ya que ancestralmente los indígenas han ocupado la mayor parte del territorio de nuestro país.

En cuanto a la segunda, ya había sido prevista en la ley 23.302 al afirmar  “…se dispone la adjudicación en propiedad a las comunidades indígenas existentes en el país, debidamente inscriptas de tierras aptas y suficientes para la explotación agropecuaria, forestal, minera, industrial o artesanal según la modalidades propias de cada comunidad”.

El mismo artículo específica: “las tierras deberán estar situadas en el lugar donde habita la comunidad, o en caso necesario, en las zonas próximas más aptas para su desarrollo”.

Por otro lado la reforma añade: “Ninguna de ellas será enajenable, transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos.”

La regla constitucional desvirtúa los caracteres básicos de la propiedad al prohibir la enajenación y la transmisión aún por causa de muerte. La prohibición de constituir gravámenes contradice la posibilidad del acceso al crédito. Es más sensato lo dispuesto en la ley ut supra mencionada,  “las  tierras que se adjudiquen en virtud de lo previsto en esta ley son inembargables e inejecutables. Las excepciones a este principio y al solo efecto de garantizar los créditos con entidades oficiales serán previstas por la reglamentación de la ley”. El sistema previsto por la ley se plantea de la siguiente manera “En los títulos respectivos se hará constar la prohibición de su enajenación durante el plazo de veinte años.”

ADJUDICACIÓN Y PROTECCIÓN REGISTRAL

Según lo conversado con la doctora Natalia Vázquez, en la práctica, las comunidades indígenas que desean gestionar el reconocimiento y adjudicación de las tierras que se encuentran habitando y explotando, haciendo valer el derecho constitucional, deben seguir los siguientes pasos:

1) es requisito fundamental y excluyente que la comunidad reclamante de las tierras se inscriba en el Registro de Comunidades Indígenas a efectos de que se les otorgue la personería jurídica. En este punto la doctora Vázquez nos hizo saber que se desea llegar a una homogeneización de los distintos registros, ya que nos manifestó que actualmente existen distintos registros provinciales que cumplen idéntica función que el I.N.A.I., cuestión que genera ciertas dificultades en el control de dicho reconocimiento. Se intenta lograr que los diversos registros provinciales remitan su información al I.N.A.I. con el objetivo de llevar un control adecuado.

2) una vez obtenida la personería jurídica a través de la inscripción en el Registro, de acuerdo al punto 1, se podrá proceder a la inscripción de las tierras a nombre de la comunidad, en el correspondiente Registro de la Propiedad Inmueble de la Provincia donde se encuentren situadas las tierras reclamadas. En el asiento registral quedará asentado el carácter en el que se otorgan las tierras: “propiedad comunitaria de la comunidad indígena solicitante”, con carácter no enajenable, no transmisible, ni susceptible de gravámenes o embargos, en virtud de lo dispuesto por el precepto constitucional.

El INAI gestiona la adjudicación de tierras privadas a las comunidades indígenas por tres vías, según lo dicho por la entrevistada:

1) Puede darse el caso de la existencia de una oferta por parte de un particular propietario de la tierra en virtud del correspondiente título. Ante esta oferta la comunidad puede solicitar un subsidio al INAI, quien evaluará dicha compra.

2) El Estado Nacional puede declarar de utilidad pública y sujetas a expropiación, mediante la sanción de una ley, tierras pertenecientes a particulares que considere puedan ser adjudicadas en propiedad comunitaria a comunidades indígenas.

Podemos citar el caso de las tierras de Lapacho Mocho, departamento de San Martín, provincia de Salta, que fueron adjudicadas en propiedad comunitaria a la Comunidad Indígena del pueblo Wichi Hoktek T’ol, según ley 25.549, sancionada el 28/11/01 y promulgada el 27/12/01

3) El último caso posible corresponde al instituto de la usucapión[1]. Sin embargo, en este punto nos encontramos ante dos obstáculos que imposibilitan el ejercicio de la misma. Por un lado el decreto ley 5756/58[2] establece que será requisito indispensable el pago de impuestos o tasas que graven el inmueble. Esta situación es incompatible con la realidad de nuestros indígenas que no abonan ninguna clase de impuestos por ser ocupantes de las tierras. El segundo obstáculo sería si las tierras que ocupan pertenecen al dominio público del Estado, ya que estás no son susceptibles de usucapión según lo establecido en el art. 3951 del Código Civil.   

Por Maria Virginia Cajiao

La Ley Indígena de Costa Rica (de 1977) establece (artículo 2º) la propiedad de las reservas indígenas -delimitadas por la misma ley- a favor de las comunidades indígenas que habitan en ellas. Trátase, pues, de una propiedad privada colectiva diferenciada de la propiedad estatal y de la netamente privada e individual. La titularidad de la propiedad corresponde a una colectividad, la comunidad indígena, concebida como la totalidad de los integrantes de una población que se identifican entre ellos mismos como indígenas. Por su parte, respecto de la propiedad indígena el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (de 1989, y aprobado en Costa Rica en 1992) especifica (artículo 14º, inciso 2º) la obligación de los gobiernos de “tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”.

La propiedad indígena es colectiva en tanto que el disfrute de la misma se realiza colectivamente, así como son también colectivistas el estilo de vida, las costumbres y las prácticas de los indígenas; pero la posesión en sí de la tierra dentro de las comunidades se ejerce de forma individual con base en un derecho interno. La propiedad o titularidad colectiva de las tierras se refleja a nivel registral, ya que éstas se inscriben en el Registro de la Propiedad a nombre de la asociación de desarrollo integral que agrupa a los miembros de la comunidad indígena ubicada dentro de un determinado territorio [véase: Cajiao, M. V. 2001. Bases jurídicas para reconocer el derecho de los pueblos indígenas al aprovechamiento y manejo de los recursos naturales en los territorios indígenas de Costa Rica. Impresión doméstica. Costa Rica: 15 y 17].

Hay otras disposiciones de la Ley Indígena que diferencian la propiedad indígena de otros tipos de propiedad: la declaración de inalienabilidad, imprescriptibilidad, intransferibilidad y exclusividad en el uso de la misma. Así, en tal ley se afirma (artículo 3º) que “Las Reservas Indígenas son inalienables e imprescriptibles, no transferibles y exclusivas para las comunidades indígenas que las habitan. Los no indígenas no podrán alquilar, arrendar, comprar o de cualquier otra manera adquirir terrenos o fincas comprendidas dentro de estas reservas. Los indígenas sólo podrán negociar sus tierras con otros indígenas. Todo traspaso o negociación de tierras o mejoras de éstas en las Reservas Indígenas, entre indígenas y no indígenas, es absolutamente nulo, con las consecuencias legales del caso. Las tierras y sus mejoras y los productos de las Reservas Indígenas estarán exentos de toda clase de impuestos nacionales o municipales, presentes o futuros”. En efecto, por ser de propiedad inalienable, las tierras de las reservas indígenas no se pueden vender, hipotecar, gravar o afectar; y por ser de propiedad imprescriptible no se pueden perder por prescripción, es decir, que por posesión pública, pacífica e ininterrumpida por determinado tiempo ninguna persona no indígena puede adquirir por usurpación la propiedad. Y, además, por el carácter de intransferible y de exclusividad en el uso de esta propiedad, cualquier transacción que se hiciera con no indígenas contendría vicios de nulidad absoluta.

Podemos entonces resumir las características de la propiedad indígena en los siguientes enunciados:

es una propiedad privada colectiva, la posesión es individual, es inalienable, es imprescriptible, no es transferible y es de uso exclusivo de la comunidad indígena.

Con base en los principios del Convenio 169 de la OIT, que obliga a los estados firmantes a tomar medidas especiales para salvaguardar el ambiente de los pueblos indígenas sin que aquéllas sean contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados, podríamos decir que en Costa Rica los indígenas tienen un derecho sobre sus propiedades desde tiempos anteriores a nuestra Constitución Política e incluso a la Ley Indígena -la cual delimita las coordenadas de los territorios indígenas. Podríamos incluso hablar de un derecho pre-constitucional: este derecho de propiedad y administración que de manera colectiva comparten las comunidades indígenas es reconocido en el ámbito internacional mediante el mencionado Convenio 169 de la OIT, que legitima o reconoce mediante el derecho internacional una situación de hecho de tiempos remotos [Cajiao: 20]. Así pues, el Convenio 169 resulta ser el “reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas y tribales que han ocupado la faz de la Tierra desde el principio de los tiempos, ha sido el resultado de un lento proceso de toma de conciencia de la comunidad internacional” [Chambers, Ian. 1999. Edición conmemorativa del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. San José].

La Ley Indígena establece el derecho único y exclusivo de los indígenas de explotar sus recursos naturales. El derecho de propiedad se encuentra inscrito en el Registro Público de la Propiedad a nombre de las asociaciones de desarrollo integral reconociéndoles su titularidad, propiedad y, por consiguiente, posesión. De manera que “el uso de los recursos existentes en los territorios indígenas corresponde a su propietario -sea la comunidad indígena-, y es la estructura jurídica que asume esta persona jurídica –la Asociación de Desarrollo Integral Indígena- la que determina a través de los mecanismos estatutarios respectivos cómo instrumentalizar esos derechos. En caso de que de la disposición o explotación racional de los recursos naturales (explotaciones forestales, pago por servicios ambientales, u otros) se deriven beneficios económicos, éstos deben ser concebidos como patrimonio de la comunidad, y será a través del mecanismo que defina la estructura jurídica correspondiente –la asociación de desarrollo integral- que tales ingresos se distribuyan o inviertan, sea repartiéndolos proporcionalmente entre los miembros de la comunidad indígena, levantando obras comunales, o en cualquier acción que implique un beneficio colectivo” [Chacón, Rubén. 2000. El derecho de los pueblos indígenas (las comunidades indígenas en el caso de Costa Rica) sobre los recursos naturales existentes dentro de sus territorios. Impresión doméstica. San José: 5].

Es indiscutible la interpretación pre-constitucional auxiliada por la normativa vigente de un derecho ya reconocido y concebido desde tiempos inmemoriales: el derecho de los pueblos indígenas sobre su tierra y sobre los recursos naturales ubicados dentro de sus territorios. Este derecho a su territorio derivado de la propiedad colectiva contempla, a la vez, el derecho de administrar y aprovechar los recursos naturales accesorios a la propiedad respaldado por los principios de autonomía y autodeterminación establecidos en el Convenio 169 de la OIT constitucionalmente reconocidos en Costa Rica. Este Convenio establece que los pueblos indígenas tendrán el derecho a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos.

En conclusión, la propiedad indígena en Costa Rica se caracteriza por ser una propiedad privada colectiva cuya titularidad se encuentra inscrita en el Registro Nacional a nombre de las asociaciones de desarrollo integral, en donde a nivel interno se ejerce una posesión individual. Esta propiedad de acuerdo a la legislación es inalienable, imprescriptible, no transferible y de uso exclusivo para la comunidad indígena.

Al amparo constitucional los indígenas tienen todo el derecho de administrar, vigilar y aprovechar sus recursos naturales, dado que el Convenio 169, vía jurisprudencia constitucional, ha sido puesto al mismo nivel e incluso -en ciertas ocasiones- en un nivel superior al de la Constitución Política por reconocer derechos humanos en su mismo texto. Y el impedir que los indígenas gocen de la titularidad, posesión y exclusividad sobre sus territorios limita no solo el ejercicio del derecho de propiedad sino también sus derechos de autodeterminación y autonomía. Es por ello que debe enfatizarse que si bien el Convenio 169 de la OIT se aprobó en Costa Rica desde 1992, su aplicación e implementación ha sido víctima de un lento proceso de “aprendizaje legal” y de las vicisitudes en el desarrollo del movimiento indigenista nacional; la voluntad política en la Asamblea Legislativa ha dependido del gobierno de turno y los compromisos del pueblo costarricense con los territorios indígenas es escaso.

La autora, especialista en derecho ambiental, es profesora en la Universidad Nacional y coordinadora de E-Law Costa Rica.

LAS TIERRAS Y AGUAS INDIGENAS

¿Cuáles son las tierras indígenas?

Son tierras indígenas:

Las tierras ocupadas actualmente por indígenas, y que vienen de los títulos que el Estado ha usado, desde 1823 hasta ahora, para reconocer la propiedad indígena.

Las tierras que no teniendo título, siempre han ocupado indígenas, para lo cual deben inscribir sus derechos en el Registro de Tierras de la CONADI.

Las tierras que, viniendo de los títulos o modos de los que hablamos antes (1 y 2), más adelante sean reconocidas como propiedad indígena por los jueces.

Las tierras que los indígenas reciban gratis del Estado. (Art.12)

¿Quiénes pueden tener títulos de tierras indígenas?

Las tierras indígenas pueden tener a una sola persona como dueño o titular, o a una comunidad indígena legal. (Art. 12)

¿Pagan contribuciones o impuestos por la tierra?

Las tierras indígenas están exentas del pago de contribuciones territoriales. (Art. 12, inciso 4°)

¿Se puede vender o arrendar la tierra?

Sólo se pueden vender a otro indígena o a una comunidad de la misma etnia. Se pueden dar en prenda (gravamen), para lo que se necesita autorización de CONADI. Las tierras de comunidades no pueden ser arrendadas ni entregadas bajo ninguna forma a otra gente. Las tierras de dueños indígenas individuales pueden ser arrendadas por un máximo de cinco años. También es posible cambiar la tierra de personas indígenas por otra tierra que valga lo mismo. Esto necesita autorización de CONADI. (Art. 13)

¿Cómo se protegen las tierras indígenas?

Para proteger las tierras indígenas:

El Estado tendrá un REGISTRO PUBLICO DE TIERRAS INDIGENAS, dependiente de la CONADI, donde se inscribirán todas las tierras indígenas. Los Conservadores de Bienes Raíces deben enviar al Registro, copias de las inscripciones de los títulos de tierras indígenas en un plazo de 30 días. (Art. 15)

Lo que tenga que ver con el reconocimiento, venta, cambio, traspaso y uso de las tierras indígenas, necesita la autorización de la CONADI.

Para vender, el dueño de la tierra debe tener la autorización de su esposo, esposa o conviviente. Si existe separación total de bienes esta autorización no es necesaria. (Art. 14)

Disposiciones Especiales

Respecto de AIMARAS, ATACAMEÑOS, COLLAS Y QUECHUAS

¿Qué ocurre con los títulos de tierras y la protección de las aguas?

La CONADI asegurará en el trámite de saneamiento de títulos de tierras de estas comunidades, tres formas de propiedad: tierras de propiedad de indígenas individuales; tierras de propiedad de la comunidad indígena; y tierras de propiedad de varias comunidades indígenas. (Art. 63) Las aguas que se encuentran en los terrenos de la comunidad serán consideradas de propiedad y uso de la comunidad indígena. Se darán nuevos derechos de aguas sobre lagos, charcos, vertientes, ríos y otros que surten a las aguas de propiedad de varias comunidades indígenas, sólo si se asegura previamente el normal abastecimiento de agua a estas comunidades. (Art. 64)
Respecto de YAMANAS Y KAWASHKAR

La CONADI deberá reasentar a estas comunidades en sus lugares de origen. (Art. 74)

¿Cómo se pueden dividir las tierras indígenas?

La división de tierras que vienen de títulos de merced deberán ser pedidas al juez correspondiente, por la mayoría absoluta de los dueños que viven en ella. El juez con un informe de la CONADI dividirá la tierra dando a cada indígena lo que le corresponda, usando la tradición de la etnia (la costumbre) y si no existe, la ley común. (Art. 16)

Un heredero podrá solicitar al juez el otorgamiento de su porción de tierra, sin que por esto tenga que dividirse el resto de la propiedad común. (Art. 16)

Los indígenas y los herederos que no vivan o no quieran vivir en tierra indígena dada por títulos de merced, podrán pedir al juez que se les reconozcan sus derechos y que éstos se les paguen en dinero, previo informe de la CONADI. (Art. 16) 4 . Las tierras producto de la división de las reservas y liquidación de las comunidades, que se hicieron de acuerdo al decreto Ley N° 2.568, de 1979; y aquellas subdivisiones de comunidades no registradas que se hagan de acuerdo a esta ley, no podrán ser divididas nuevamente ni aún en el caso de herencia por causa de muerte. (Art. 17)

A excepción que:

Sean para la construcción de locales religiosos, comunitarios, sociales o deportivos con la autorización de la CONADI. (Art. 17)
El juez, sólo por razones muy especiales, y previo informe de la CONADI, autorizará la subdivisión de estas tierras, siempre que no se produzcan propiedades menores de tres hectáreas. (Art. 17)

¿En qué consiste el derecho de Uso de la Tierra?

Consiste en que:

El titular de una tierra puede entregar una parte de su propiedad para que un familiar lo ocupe sin que esto signifique que sea propietario de la tierra que está usando.

El titular de las tierras podrá hacer efectivo estos derechos entre sus parientes, sólo con la finalidad de permitir que ellos puedan tener acceso a los planes habitacionales del sector rural.

El que recibió el terreno para el uso sólo podrá traspasar este derecho a la esposa, esposo o conviviente. (Art. 17)

¿Cómo se heredan las tierras?

La herencia (sucesión) de las tierras indígenas individuales debe respetar las normas del derecho común y las de esta ley.
En la herencia (sucesión) de las tierras de comunidades debe usarse la costumbre que cada etnia tenga, y en su reemplazo la ley común. (Art. 1

¿Qué pasa cuando hay conflicto de tierras en que sea parte un indígena? Existen dos procedimientos que pueden ser utilizados: la conciliación y el juicio de tierras.

La conciliación se utiliza para evitar o terminar un juicio sobre tierras, en que participe alguna persona indígena. La conciliación la realiza la CONADI a petición de los interesados. La CONADI designará un abogado, el cual escribirá un documento (acta) con los acuerdos a que lleguen las partes. Estos acuerdos serán obligatorios e inapelables. De no llegar a acuerdo las partes podrán iniciar o continuar el juicio. (Art. 55)

El juicio de tierras es un procedimiento judicial para solucionar las disputas que se produzcan por dominio, división, administración, uso, explotación y disfrute de tierras indígenas, las que serán resueltas por el Juez de Letras de la comuna donde se encuentra la tierra. (Art. 5 6) Las partes en conflicto deberán tener un abogado que los represente. Los indígenas parte en juicios de tierra, que sean defendidos por los abogados de los Consultorios Jurídicos de la Corporación de Asistencia Judicial o abogados Defensores de Indígenas nombrados por el Director de CONADI serán defendidos gratuitamente. (Art. 5 7)

El procedimiento consiste en:

Presentar una demanda por escrito que deberá ser entregada (notificada), por el funcionario correspondiente del tribunal o por Carabineros.

El Tribunal citará a las partes a una conversación, 10 días hábiles (no feriado) después de recibida la demanda. En esta conversación el Juez propondrá un acuerdo entre las partes. Del acuerdo al que se llegue se escribirá un documento (Acta) firmado por el Juez, las partes y el Secretario del Tribunal. Este acuerdo será obligatorio. (Art. 56)

Se hará un juicio sobre lo que no haya acuerdo. Las pruebas deberán entregarse en un plazo de 10 días. Después de la entrega de pruebas, el Tribunal enviará a la CONADI copia de la información que ha recogido.

La CONADI tendrá un plazo de 15 días después de recibida la información, para escribir un documento jurídico, técnico y socioeconómico, acerca del caso. El Director de la CONADI. con su firma, se hará responsable de que este documento sea verdadero.

El Tribunal dictará sentencia en un plazo de 30 días después de recibido el documento de la CONADI. Se podrá apelar a la sentencia en un plazo de 10 días.

El Tribunal en cualquier momento durante el juicio, podrá llamar a las partes para que lleguen a un acuerdo. (Art. 56)

¿Qué sucede con los conflictos de tierra relacionados con títulos de Merced o Comisarios vigentes?

Estos títulos serán respetados, excepto en los siguientes casos:
Cuando el ocupante muestre un título definitivo del Estado con fecha posterior al 4 de diciembre de 1866 y fecha anterior al de Merced.

Cuando el ocupante muestre un título de dominio particular de fecha anterior al de Merced aprobado con la Ley de Constitución de la Propiedad Austral. (Art. 58)

¿Se pueden corregir los títulos de dominio?

La corrección de los errores que puedan existir en los Títulos de Merced y en los Títulos gratuitos de dominio se solucionarán sin juicio por el Juez de Letras competente a petición de la CONADI y previo informe de ésta. (Art. 59)

El Superior Tribunal de Justicia de Río Negro resolvió el pasado 7 de febrero de 2007 rechazar la demanda por desalojo que los titulares del dominio de un campo, el ciudadano norteamericano John Gilbert Ogilvie y su consorte argentina Silvia T. de Ogilvie, le habían iniciado a varios de los integrantes de la Comunidad Mapuche “Millapi” del paraje rionegrino de Paso de los Molles. Dicho juicio llevaría casi diez años de tramitación, habiéndose condenado a los pobladores indígenas al desalojo de sus tierras por los Tribunales de Primera y Segunda Instancia anteriormente intervinientes.

Dentro de los demandados se encontraban las abuelas mapuches nacidas en el sitio hace ya más de 80 años, las hermanas Dominga y Felisa Millapi, inmortalizada ésta última a través de la célebre canción que el cantautor rionegrino Edgardo Lanfré le dedicara años atrás, frente a la injusticia pública de resultar víctima de una acción de desalojo en la propia casa donde naciera, tratándosela para el caso como una “intrusa” y encontrándose, ya desde el comienzo del juicio, ciega y sola en la misma, a pesar de lo cual jamás quiso abandonar su hogar.

Como abogado de la citada comunidad, y siendo el letrado de los demandados el Dr. Ronaldo Hussmann, resolvimos seguir de cerca todo el procedimiento atento tratarse de una flagrante injusticia y de un indudable caso testigo. Concurrimos, por tanto, al reconocimiento que para el caso realizara el STJ en noviembre de 2005 y aportamos ante el citado Tribunal todas las consideraciones de derecho indígena claramente aplicables al presente a través de un escrito de “Amicus Curiae” o “amigos del Tribunal”; la misma figura jurídica que también utilizáramos junto al Dr. Rubén Marigo en la causa “Gilio” y que fuera admitida por primera vez en la Provincia de Río Negro en aquella oportunidad, tomando como base la doctrina elaborada por el mismo STJ en el caso “Odarda”, ante el amparo presentado por el Codeci contra la minera “Calcatreu”.

Sin duda, uno de los principales vicios de todo este procedimiento derivaba del hecho de que el Sr. Ogilvie había demandado a los integrantes de la comunidad mapuche “Millapi” fundándose en el supuesto “cese de una relación laboral” de uno de sus miembros para con este supuesto “nuevo dueño”. Así, los Jueces Luis Lutz y Alberto Balladini consideraron violado el “principio de congruencia” porque la demanda claramente se fundó en el “despido” de uno de los peñi (hermanos) de la comunidad, pero el Juez de Primera Instancia en lo Civil había hecho lugar al desalojo por un supuesto “mejor derecho posesorio” de los actores, invocando razones no alegadas por el Sr. Ogilvie en su demanda.

Por otra parte, para el Dr, Lutz no correspondía tampoco debatir y decidir sobre el dominio (es decir, sobre quien figure o no como titular del campo en el Registro de la Propiedad Inmueble) del territorio ocupado tradicionalmente por estos miembros de la comunidad porque, en el caso, podrían encontrarse vulneradas normas de orden público, en cuanto a la protección de la propiedad de las tierras de poblaciones indígenas se refiere, por lo cual fijó el criterio de que corresponderá a los jueces una mayor prudencia y rigor en cuanto al estricto cumplimiento de un proceso de desalojo.

A su vez, el Dr. Balladini entendió que el fuero Civil, en que tramitó el juicio de desalojo, era incompetente porque esta demanda se fundaba en el cese de un vínculo laboral, lo que determinaba, de por sí, la nulidad de todo el proceso.

El carácter de “poseedores originarios de sus tierras”

Merece, sin embargo, una especial atención el voto del Dr. Víctor Hugo Sodero Nievas, quien agregó como principal fundamento al mismo el carácter de los demandados como poseedores originarios de las tierras que ocupan, lo cual no había sido valorado en absoluto por todos los Jueces que habían intervenido con anterioridad.

De esta manera el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro se hizo eco de algunos de los argumentos esgrimidos en nuestro escrito de “Amicus Curiae” y resolvió finalmente revocar la sentencia de la Cámara Civil de Apelaciones de San Carlos de Bariloche en cuanto confirmaba la sentencia del Juez de primera instancia y los condenaba al desalojo, desestimándose la demanda del Sr. Ogilvie por las razones expuestas y, sobre todo, por el claro carácter de poseedores originarios de sus tierras con que cuentan los demandados.

Nueva doctrina legal:

El argumento de que la simple acción de desalojo no basta para que el sistema judicial pueda ordenar el deshaucio de los miembros de una Comunidad mapuche viene a confirmar el criterio de que la ocupación tradicional indígena brinda hoy más derecho de poseer “legalmente” un territorio que el hecho de haber obtenido un simple “título de propiedad” por sobre el mismo.

Al respecto, los títulos otorgados por las autoridades de un estado que arribó al lugar, necesariamente, en forma posterior a la ocupación que en dicho sitio vienen realizando los pobladores originarios, carecerán de validez frente al carácter de “preexistentes” que el mismo texto del artículo 75 inc. 17 de la Constitución Nacional reconoce a los pueblos indígenas.

A través de esta sentencia, el Superior Tribunal de Río Negro reafirma los principios de la célebre sentencia recaída en el caso “Sede, Alfredo y otros c/ Vila, Herminia y otros” en agosto de 2004, confirmada por la Cámara de Apelaciones Civil de Bariloche en noviembre de 2006; dando así el máximo Tribunal de la Provincia un paso de suma relevancia en el reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios.

Se reafirma, por tanto, una nueva doctrina legal, en función de la cual una simple acción de desalojo no resultará procedente para separar a los miembros de una comunidad indígena de su territorio tradicional, en tanto hoy se estarían vulnerando tanto el principio de “preexistencia” de los pueblos indígenas como los derechos de “propiedad y posesión comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan” reconocidos ambos expresamente por el nuevo texto constitucional.

Fdo: Darío Rodríguez Duch

Abogado

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