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CURSO DE PRÁCTICA REGISTRAL N-3ª SOBRE REGISTRO MERCANTIL (DE COMERCIO).¿QUE CLASES DE INSCRIPCIONES SE PUEDEN PRACTICAR?

Para poder fijar cuáles son los efectos del Registro Mercantil lo primero que hay que establecer es el alcance que la inscripción en él tenga en orden al nacimiento, modificación de estructura interna, y extinción de los sujetos actuantes en el tráfico susceptibles de acceder a aquél, así como respecto a los actos y contratos constatables en el mismo.

Existen diversos tipos de inscripción:

- meramente informativa, propia de los sistemas de transcripción, ya que se limita a copiar o archivar los documentos presentados

- constitutiva, necesaria para que el sujeto, acto o contrato nazca, se modifique o extinga jurídicamente

- declarativa, que se contrapone a la constitutiva en que el acto o contrato existe sin necesidad de su inscripción, aunque ésta robustece sus efectos jurídicos

- potestativa o voluntaria, que frente a la llamada obligatoria, deja a la voluntad de los interesados la inscripción o no, sin que la falta de ésta acarree sanciones

- obligatoria, que será aquella que comporta una penalidad si no se practica o, al menos, una eventual responsabilidad en el caso de que no la solicite aquel que tiene el deber de hacerlo, pero sin que la falta de inscripción determine más consecuencias que la no producción del efecto jurídico a ella subordinado o la no protección inherente a la fe pública del Registro, o la inoponibilidad del acto no inscrito

En nuestro sistema registral encontramos casos de inscripción potestativa, obligatoria e incluso constitutiva. 

2º) Casos de inscripción declarativa

Como regla general, la inscripción en nuestro Derecho es declarativa, pues declara o publica un acto que ya existía y era válido al margen del Registro, sin perjuicio de que sus efectos jurídicos se robustezcan por la publicidad registral. Cabe citar, por ejemplo, la inscripción de los poderes, las modificaciones estatutarias, los aumentos o reducciones de capital, etc.

 3º) Casos de inscripción constitutiva 

 Frente a la inscripción declarativa, y como excepción, la inscripción tiene carácter constitutivo de la existencia y validez del acto inscrito en los siguientes casos:- el nacimiento de las sociedades mercantiles, ya lo sean personalistas (como las sociedades colectivas y comanditarias conforme a los artículos 116 y 119 C de c), de responsabilidad limitada (artículo 5 LSRL) o anónimas (artículo 7 LSA).  Esto significa que aunque el contrato de sociedad es válido y obliga a las partes que lo otorgaron (en las sociedades personalistas, desde que concurren los elementos esenciales del contrato, y en las capitalistas, desde el otorgamiento de la escritura pública), el nacimiento de una persona jurídica distinta de los miembros que la componen no surgirá hasta la inscripción en el Registro Mercantil

 - la fusión (artículo 245 LSA)

- la escisión (artículo 254 LSA)

- la transformación (artículo 90 LSRL)

  4º) Casos de inscripción obligatoria

Al margen de su carácter declarativo o constitutivo, la inscripción en el Registro Mercantil es obligatoria, pues frente al sistema hipotecario donde queda a la voluntad de los interesados, en el mercantil los administradores están obligados a procurar la inscripción y pueden incurrir en responsabilidad por falta de ella.

 La obligatoriedad está recogida en los siguientes artículos:

- artículo 19 C de c, que, con la salvedad del empresario individual, establece que “la inscripción será obligatoria”, debiendo procurarse la inscripción, como regla general dentro del mes siguiente al otorgamiento del documento inscribibl

- artículos 4 y 81 RRM, con carácter general, y en particular para las sociedades el artículo 94, se manifiestan en los mismos términos

- artículo 82 RRM, que impone la obligación notarial de advertir a los otorgantes, en el propio documento y de manera específica, acerca de la obligatoriedad de la inscripción, la cual deberá solicitarse dentro del mes siguiente al otorgamiento de los documentos (artículo 83 RRM).

No obstante, en materia de obligatoriedad de la inscripción debe citarse la importante RDGRN 17 diciembre 1.997, que resuelve que, suprimida en el actual RRM la norma del artículo 95 del  RRM 1.956, -por la que ningún funcionario admitiría documentos sujetos a inscripción obligatoria sin que se acreditara la previa inscripción en el Registro Mercantil– no hay base legal para cuestionar la validez de las actuaciones jurídicas que en nombre de una sociedad realice su administrador antes de la inscripción de su cargo en el Registro Mercantil (obligatoria según el artículo 125 LSA), pues el incumplimiento de la obligación de inscribir no afecta a la validez y eficacia del acto realizado en representación de la sociedad. Es decir, está destacando que, pese a que el legislador impuso la obligatoriedad de la inscripción, olvidó imponer una sanción a su incumplimiento, con lo que aquella queda muy relativizada.

En relación a esa resolución debe destacarse

1º)  cuando en 1.989 se suprimió el citado artículo 95 RRM de 1.956, se quiso salvar la manifiesta inconstitucionalidad del precepto en su referencia a Jueces y Tribunales (pues éstos no pueden tener limitada su capacidad a la hora de hacer justicia), pero en modo alguno se pretendía modificar el sistema de seguridad jurídica y publicidad que supone el Registro Mercantil

2º) la resolución, pese a revocar la calificación del Registrador, le impone la obligación de cerciorarse de la legitimidad del otorgante, dada la presunción de exactitud y validez  de los asientos del Registro (artículos 20 C de c y 7 RRM). Si el Registro opera como la verdad oficial, el Registrador de la Propiedad no debe admitir los actos realizados por quien no es administrador según el Registro Mercantil a menos que se le demuestre la vigencia del nuevo cargo aun no inscrito, para lo cual será necesario:

-       certificación del Registro Mercantil que contenga los estatutos sociales para comprobar cómo se adoptan los acuerdos en esa sociedad (convocatoria de Junta, quórum de asistencia y adopción de acuerdos, …), cuál es la estructura y duración del órgano de administración, etc., así como quién es el último administrador inscrito

-       certificado del órgano de administración (con firmas legitimadas notarialmente) del acuerdo de la junta por el que se procede al nombramiento del nuevo administrador

-       notificación fehaciente al último administrador inscrito de su cese como tal (artículo 111 RRM), salvo que el actual certificante tuviera ya esta facultad en el anterior órgano de administración.

Es decir, se desplazará la calificación del Registrador Mercantil al de la Propiedad con el agravante de que éste nunca podrá tener en cuenta todos los elementos que impedirían la inscripción en el Mercantil: por ejemplo, la falta de presentación de las cuentas anuales para su depósito cierra le Registro Mercantil en los términos del artículo 378 RRM, y esto es algo que debe tener en cuenta el Registrador Mercantil, pero que no vincula al Registrador de la Propiedad, pues el cierre es del Mercantil, no del de la Propiedad.

El legislador, al aplicar la sanción del cierre del Registro, buscó que la sociedad cumpliera con su obligación ante la paralización que se producía en su vida social (así se ha entendido en la práctica, y por ello hasta ahora ha funcionado). Sin embargo, con esta resolución va a triunfar la tesis de los que piensan que, cerrado el Registro Mercantil para las sociedades incumplidoras, éstas podrán seguir funcionando al margen del Registro excepto para aquellos casos en los que la inscripción tenga carácter constitutivo  (constitución, fusión, escisión, etc.). En los demás casos, fuera de la responsabilidad que asumen los administradores, no cabe buscar más consecuencias sociales.

Ejemplos de inscripción obligatoria (aunque en realidad sería más un caso de inscripción potestativa fuertemente estimulada) serían:

a) empresario individual naviero. La inscripción del naviero no es constitutiva, pues el naviero existe aunque no se inscriba; lo que ocurre es que si no se inscribe responderá con todo su patrimonio da las obligaciones contraídas, en vez de hacerlo con el importe del buque y flete, como sucedería de estar inscrito

b) sociedades personalistas. El contrato es válido y obligatorio entre las partes contratantes cualquiera que sea la forma en que se hubiera celebrado (art1 117, 118 y 119 C de c) y con independencia de que se inscriba o no. Ahora bien, de no inscribirse, el tercero de buena fe podrá desconocer su existencia (art1 21 C de c y 9 RRM), y la sociedad no se podrá  aprovechar de los efectos de la publicidad material del Registro Mercantil

c) agrupaciones de interés económico

Junto a los sujetos inscribibles, los artículos 16,6º C. de c. y 81, 2º RRM establecen que en la hoja abierta a cada uno de  los sujetos inscribibles se inscribirán necesariamente los actos y circunstancias establecidos en las leyes o en dicho reglamento (con criterio de numerus clausus). Pero no todas las inscripciones tienen el mismo carácter. Así, algunas tienen una función declarativa (ej. poderes, capitulaciones matrimoniales, etc.), otras obligatoria (ej. suspensión de pagos, quiebra, etc.) y por último, constitutivas (ej. fusión, transformación, modificación de estatutos, etc.). 

5º) Casos de inscripción potestativa

Por último, hay un supuesto de inscripción claramente potestativa: el empresario individual no naviero, pues puede actuar libremente en el tráfico mercantil sin necesidad de dar publicidad a sus actos a través del Registro Mercantil.  

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Curso de práctica registral sobre Registro Mercantil